sexta-feira, 20 de novembro de 2009

COLABORAÇÃO DE UM MESTRE PAULISTA. O COLEGA BENASSI

VALE A PENA LER AS LIÇÕES DO NOSSO COLEGA PAULISTA.

Caro Colega sou um de seus discípulo e, humildemente, quero acrescentar fundamentos as ações revisionais em especial ao leasing, segue:





Em que pese os enunciados da recente súmula 293 do STJ, ainda há esperança de assegurar o mínimo de direitos fundamentais.



Em estudo por este espinhoso dilema jurisprudencial, o insano ministro ao abraçar a causa bancária da "não desconfiguração do leasing pela antecipação do VRG", teve por base em toda sua fundamentação no art. 7º e inciso VII da Resolução 2.309 do Conselho Monetário Nacional/BACEN, cujo órgão de a muito tempo vem legitimando todas as ilegalidades bancárias através de resoluções e portarias.



Ocorre que na própria citada Resolução, em desapercebido art. 10, impõe o famoso "DESDE QUE" para esta antecipação. Resumindo este artigo reafirma que pode ser antecipado a opção de compra desde que respeite o prazo mínimo de 2 anos, como descrito abaixo:

Ora, se pensarmos que nos dois primeiros anos contratuais o Banco fica impedido de antecipar o VRG sob pena de descaracterizar o contrato, como preceitua a própria redação da Resolução, então todos os contratos formulados, até o momento, contem cláusulas ilegais, mesmo diante da súmula 293 do STJ, senão vejamos:



I. - Pagamento do VRG em desacordo a Resolução 2309 do CMN bem como a recente súmula 293 do STJ.



6. A antecipação do VRG permitida pela Súmula 293 do STJ deve respeitar o prazo mínimo fixado pela Resolução 2.309 do CMN/BACEN



6.1. Em que pese toda divergência jurisprudencial acerca da legalidade ou não da antecipação do VRG no arrendamento mercantil brasileiro, temos que o E. Superior Tribunal de Justiça em substituição a súmula em sentido contrário, editou uma nova, a de nº 293 com o seguinte enunciado:



“A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”



6.2 Este entendimento teve origem de acordo com os seus precedentes, mais precisamente no Embargo de Divergência do RESP 213.828-RS, o Exmo. Sr. Ministro EDSON VIDIGAL, em seu voto posicionou-se no sentido de que a Lei 6.099/74, em seu art. 23, confere ao Conselho Monetário Nacional a competência para regulamentar a matéria dando legitimidade para regência da Resolução 2309 do CMN sobre o assunto.



6.3. Diante disso, ficou assente que a antecipação do VRG não descaracteriza o contrato de Leasing. Contudo a mesma Corte, até por não ter competência, não definiu em que período contratual pode ser iniciado a cobrança desse valor, competência esta conferida ao Conselho Monetário Nacional/BACEN conforme Lei6.099/74.



6.4. Ocorre que nesta mesma Resolução emanada pelo CMN/BACEN, a qual em seu art. 7º e inciso VII deu legitimidade a antecipação do VRG, em seu art. 10 impôs ressalvas para essa antecipação, devendo preencher um requisito único, qual seja o prazo de 2 anos, isto é, PODE ANTECIPAR O VRG DESDE QUE RESPEITE O PRAZO MÍNIMO DE DOIS ANOS, então somente a partir do 3º ano de execução do contrato de leasing, como dispõe art. 10, in verbis:



Art. 10. A operação de arrendamento mercantil será considerada como de compra e venda a prestação se a opção de compra for exercida antes de decorrido o respectivo prazo mínimo estabelecido no art. 8º deste Regulamento

Art. 8º transcrito abaixo:

Art. 8º Os contratos devem estabelecer os seguintes prazos mínimos de arrendamento:

I - para o arrendamento mercantil financeiro:

a) 2 (dois) anos, compreendidos entre a data de entrega dos bens à arrendatária, consubstanciada em termo de aceitação e recebimento dos bens, e data de vencimento da última contraprestação, quando se tratar de arrendamento de bens com vida útil igual ou inferior a 5 (cinco) anos;



6.5. Ainda, atribuindo uma espécie de sanção ao não cumprimento deste prazo a citada Resolução estabelece em seu art. 30 que:



Art. 33. As operações que se realizarem em desacordo com as disposições deste Regulamento não se caracterizam como de arrendamento mercantil



6.6. Assim, é de fácil entendimento que, conforme o Superior Tribunal de Justiça, o aludido VRG pode ser antecipado, entretanto, o mesmo deve, impreterivelmente, respeitar o prazo mínimo de 2 (dois) anos previsto no art. 10 da Resolução 2309 do CMN. de maneira que antecipando este valor avista ou diluído nas parcelas em conjunto com as contraprestações, automaticamente, resultará em uma descaracterização do contrato conforme inteligência do transcrito art. 10 ou em uma ilegalidade contratual. Em ambos os casos é mister a manutenção do contrato, compensando parcelas já pagas com futuras ou impedindo a cobrança destes valores durante este período contratual.



6.7. Diante disso, as cláusulas 3.8; 3.6.2 e 9.2 do contrato em anexo devem ser declaradas nulas perante a legislação vigente e a recente jurisprudência.



6.8. Importa destacar que a súmula 293 emanada do STJ diz que a antecipação do VRG não desnatura o Leasing, porém a questão debatida não só se dá em saber se é leasing ou não, mas, se desta forma que vem sendo aplicada está causando desequilíbrio contratual no momento em que somente o Réu obtém vantagens e ao Autor só lhe cabe pagar e pagar e pagar..., resultando em enriquecimento ilícito da Ré. Outrossim, este fato estaria infligindo o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 39 e inciso V: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”



6.9. Ora, só o fato de o Réu alegar que o VRG (valor Residual Garantido) trata-se de uma garantia em que receberá o valor do bem até o final do contrato já configura uma ilegalidade, pois como já é sabido o Leasing é um contrato de aluguel com opção de compra ao final, e não o inverso.



6.10. Ademais, o principal ato contratual nesta espécie é o aluguel e sendo ele, não há que se falar em garantia de recebimento do valor do bem, porque se fosse estaria a Autora visando somente à venda, e, aí, trata-se de compra e venda.

AINDA, HÁ OUTRAS ILEGALIDADES, SEGUE:

II. - Da não previsão de Restituição do VRG em caso de Rescisão Contratual.



6.11. Importante salientar que não consta do contrato padrão de adesão de arrendamento mercantil previsão de restituição do VRG na hipótese de rescisão do contrato.



6.12. Nos termos da Lei Federal n.º 6.099/74, os contratos de arrendamento mercantil deverão conter disposição sobre o “preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula” (art. 5º, alínea d).



6.13. A Portaria MF n.º 564, do Ministério da Fazenda, de 03 de novembro de 1978, considera VRG o “preço contratualmente estipulado para o exercício da opção de compra, ou valor contratualmente garantido pela arrendatária como mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, na hipótese de não ser exercida a opção de compra”.



6.14. O contrato padrão de adesão do requerido impõe o pagamento antecipado do VRG conforme cláusulas 3.6.2; 3.8 e 9.2.



6.15. Porém, se a opção de compra se efetivar mediante a resolução do contrato por inadimplemento do arrendatário, não há previsão contratual que preveja a restituição do VRG ao consumidor arrendatário o que caracteriza ilegalidade contratual passível de revisão, pois a jurisprudência é assente no sentido da devolução:



É possível a devolução do VRG, pago antecipadamente, após a resolução do contrato de arrendamento mercantil e desde que restituído o bem na posse da arrendante. Precedentes (AgRg no REsp 960.532/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 26/11/2007).



Ocorrida a resolução do contrato, com a reintegração do bem na posse da arrendadora, possível a devolução ao arrendatário dos valores pagos a título de VRG (AgRg no Ag 549.567-SP, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 30/08/2004).



6.16. No E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO predomina o mesmo entendimento:



ARRENDAMENTO MERCANTIL Leasing-

REINTEGRAÇÃO DE POSSE - Valor residual garantido (VRG) - Contrato não descaracterizado - Opção de compra – Não efetivação – Devolução do VRG corrigido – Recurso parcialmente provido.

(TJSP, Apelação com Revisão 1051122004, 35ª Câmara de Direito Privado, Relator Melo Bueno, 10/11/2008).



ARRENDAMENTO MERCANTIL – COBRANÇA – RESILIÇÃO CONTRATUAL POR CULPA DO ARRENDATÁRIO. Rescindido o contrato, as parcelas pagas a título de valor residual garantido (VRG) devem ser devolvidas devidamente corrigidas e com juros.

(TJSP, Apelação com Revisão 1091571004, 29ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Francisco Thomaz, 05/11/2008).



Arrendamento mercantil-Ação de reintegração de posse-Limnar deferida e veículo apreendido-Determinação de restituição do VRG pago antecipadamete-Jurisprudência pacificada acerca desse tema, ou seja, rescindido o contrato de arrendamento mercantil e devolvido o veículo à arrendadora, deve a arrendante devolver o valor referente ao VRG pago adiantadamente, já que não haverá exercício da opção de compra-Apelação ao provida.

(TJSP, Apelação com Revisão 1158693000, 36ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Romeu Ricupero, 06/11/2008).



6.17. Sem embargo, do entendimento jurisprudencial assente, não consta do contrato padrão de adesão de arrendamento mercantil previsão de restituição do VRG na hipótese de rescisão do contrato.



6.18. A ausência da cláusula de restituição, na espécie, implica numa ilegalidade contratual do réu, pois a restituição é direito do consumidor e dever do banco em restituir esse valor, atualizado e acrescido de juros, razão pela qual este direito deve vir expressamente previsto no contrato padrão de adesão de arrendamento mercantil, garantido que o consumidor tenha pleno conhecimento do respectivo direito, nos termos do artigo 6º do CDC pelo qual são direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os serviços (inciso III), a efetiva preservação de danos patrimoniais (inciso VI) e a facilitação de seus direitos (inciso VIII). Aliás, neste sentido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já editou a Súmula n.º 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.



6.19. Ainda, refutando esta prática do Requerido aplica-se ao presente contrato a Portaria de n. 3, de 19.03.1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que ao fixar o rol de cláusulas abusivas contratuais, relativas ao fornecimento de produtos e serviços, com base no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, considerou, no seu item 15:



“abusivas, as cláusulas que "estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil (leasing) a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido (VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem”





Ainda, segue abaixo fundamentação constitucional:



DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES

7. Importante, Excelência, destacar que os direitos fundamentais, são perfeitamente aplicáveis nas relações entre particulares, conforme restará comprovado adiante.



7.1. Nesse sentido, Gustavo Tepedino em “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil”, em obra denominada “Temas de Direito Civil”, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pág. 22, ensina que:



“Novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais”.



7.2. Também, sobre o mesmo prisma, necessário ressaltar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, onde consta que os direitos Fundamentais não se destinam apenas a regular às relações verticais, individuo – Estado, mas também as relações jurídicas horizontais, particular – particular, visando proteger a liberdade e a dignidade humana.



Relatora Min. ELLEN GRACIE - Relator p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.



7.3. Ademais, as relações entre particulares devem respeitar os direitos fundamentais, tendo em vista que, essas garantias possuem o fito de resguardar aqueles direitos considerados imprescindíveis à dignidade e ao desenvolvimento adequado da pessoa humana, devendo haver ponderação entre o princípio da autonomia privada e os valores acobertados como direitos fundamentais, ponderação essa a ser realizada no caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário, como ocorre no presente caso, independentemente da existência de outras disposições infraconstitucionais aplicáveis aos contratos bancários.



7.4. A Constituição Brasileira de 1988 aderiu a concepção de direitos fundamentais e reconheceu um extenso rol de garantias individuais, coletivas, sociais, econômicas, entre outras, que estão enquadradas indubitavelmente nos direitos fundamentais protegidos pelo Estado Democrático de Direito.



7.5. Ainda, dentre os direitos fundamentais a Constituição Federal expressamente consagrou “a defesa do consumidor” (art. 5º, inciso XXXII e art. 170, V)



7.6. Assim, a elaboração unilateralmente, pela Ré, de um contrato padronizado para ser apresentado pronto para a adesão do Autor/consumidor, cuja elaboração das cláusulas primam em garantir vantagens somente à Ré/fornecedor fere a dignidade da pessoa humana, cujo conceito é a base em que repousa o(s) direito(s) fundamental(is) da proteção ao consumidor, porque a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil. Portanto, a dignidade da pessoa humana, na defesa do direito fundamental do consumidor, deve ser respeitada nas relações contratuais entre particulares, vedando-se que a Réu/fornecedor beneficiando-se de sua superioridade econômica e técnica estipule condições desfavoráveis ao Autor/consumidor violando, assim, não só o direito fundamental de defesa do consumidor, como também, um dos fins da ordem econômica que é assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, da Constituição Federal).



7.7. Assim, a dignidade da pessoa humana (art. 3º, III, da Constituição Federal) repousa na base do direito fundamental do princípio da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII c.c. o art. 170, V, da Constituição Federal), pois “ a questão da hipossuficiência nos chamados contratos bancários é matéria pacificada na doutrina e na jurisprudência pátria, sendo certo que os usuários de tais serviços, enquanto consumidores, não possuem conhecimento técnico do produto e/ ou serviço oferecido, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ ou intrínseco, etc.” (TJSP, Apelação Cível nº 589.930.4/500 – Sétima Câmara de Direito Privado, Rel. Dês. Luiz Antonio Costa, 08/10/08).



7.8. Assim, a cláusula que primou em garantir uma vantagem ao fornecedor, no contrato padrão de adesão de arrendamento mercantil, de antecipar o VRG fere frontalmente a dignidade da pessoa humana e o direito fundamental de proteção ao consumidor, pois o Autor/consumidor assumiu obrigação excessiva ou desfavoravelmente onerosa, cerceando sua liberdade de escolha. E segundo decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o artigo 39, I do CDC “condena qualquer tentativa do fornecedor de se beneficiar de sua superioridade econômica ou técnica para estipular condições negociais desfavoráveis ao consumidor, cerceando-lhe a liberdade de escolha” (Resp 804.202/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, 19/08/2008, DJ 03/09/2008).



7.9. Portanto, a aplicação do direito fundamental na relação entre o Autor e Réu acarreta a possibilidade de revisão da obrigação assumida, quanto a antecipação do VRG, para assegurar ao Autor a liberdade de escolha de opção de compra ou renovação do contrato, nos termos da lei n.º 6.099/74 (art. 5º, letra “c”). Preservando, assim, de seu direito fundamental a existência digna conforme os ditames da justiça social ou para garantir a preservação do seu direito fundamental de defesa do consumidor com o escopo de protegê-lo das cláusulas contratuais abusivas (art. 51 do CDC).



Matheus Benassi Batista, Advogado OAB/SP 287.348 – LIMEIRA

CONTATO: 19-81996841

matheusbenassi@oabsp.org.br

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Comente esta postagem